Nieuwe zaakvoerder met slechts één enkel aandeel. Een controlewijziging met impact op de verliezen.

Bij een controlewijziging over een vennootschap kunnen overgedragen verliezen en een aantal andere aftrekken definitief verloren gaan. Het Hof van Beroep Gent heeft recent beslist dat er reeds van een controlewijziging sprake kan zijn wanneer de zaakvoerder van de vennootschap wordt vervangen, zelfs indien deze nieuwe zaakvoeder slechts één enkel aandeel krijgt toebedeeld. Het is dan ook belangrijk om bij een bestuurswissel hieraan voldoende aandacht te besteden en deze wissel voldoende economisch, financieel of familiaal te onderbouwen.

Verbod op verliesverrekening bij controlewijziging

In geval van “verwerving of van wijziging tijdens het belastbaar tijdperk van de controle van een vennootschap”, kunnen een aantal over te dragen fiscale aftrekken van de betrokken vennootschap (waaronder haar overgedragen verliezen) niet meer toegepast worden op de belastbare winst van dat belastbaar tijdperk, noch op de winst van latere tijdperken. De aftrekken blijven evenwel behouden indien de controlewijziging beantwoordt aan zogenaamde “rechtmatige financiële of economische behoeften” (art. 207 al. 3 WIB92).

Voor het begrip “controle over een vennootschap” kan worden verwezen naar het Wetboek van Vennootschappen (dat ook het boekhoudrecht voor vennootschappen bevat). Het begrip “controle” wordt daar gedefinieerd als “de bevoegdheid in rechte of in feite om een beslissende invloed uit te oefenen op de aanstelling van de meerderheid van bestuurders of zaakvoerders of op de oriëntatie van het beleid”.

Het Wetboek van Vennootschappen bevat vervolgens enkele (weerlegbare en onweerlegbare) vermoedens van controle in rechte of in feite. Zo is er een onweerlegbaar vermoeden van controle in rechte wanneer een bepaalde aandeelhouder de meerderheid van de stemrechten heeft verbonden aan het totaal van de aandelen van de betrokken onderneming (art. 5, §2 W.Venn.). Er is ook een weerlegbaar vermoeden van controle in feite wanneer een aandeelhouder op de voorlaatste en laatste algemene vergadering van deze onderneming, stemrechten heeft uitgeoefend die de meerderheid vertegenwoordigen van de stemrechten verbonden aan de op deze algemene vergaderingen vertegenwoordigde aandelen (art. 5, §3 in fine W.Venn.). Op deze manier kan een aandeelhouder die niet over de meerderheid van de stemrechten beschikt, alsnog over de controle in feite beschikken wanneer de andere aandeelhouders, noch aanwezig, noch vertegenwoordigd zijn op de algemene vergaderingen.

Zaakvoerder met één aandeel

Uit de definitie hierboven blijkt dat het controlebegrip naar Belgisch recht, dat de klemtoon legt op zeggenschap en niet op het eigendomsrecht over de aandelen, zeer ruim en feitelijk is gedefinieerd. Dit biedt enerzijds ruimte voor een zekere flexibiliteit, maar geeft anderzijds onvermijdelijk aanleiding tot rechtsonzekerheid. Zo ook in de zaak die aan het oordeel van het Hof van Beroep Gent werd voorgelegd (Gent 3 januari 2017, nog niet gepubliceerd).

Het betrof een BVBA die in 2001 werd opgericht met als maatschappelijk doel de handel in boeken, kranten en tijdschriften. De handel wordt in 2010 stopgezet. Later dat jaar aanvaardt de algemene vergadering van de BVBA het ontslag van de zaakvoerder en benoemt zij een nieuwe zaakvoerder. Tezelfdertijd wordt één van de 750 aandelen aan de nieuwe zaakvoerder verkocht. Het maatschappelijk doel wordt gewijzigd in consultancy inzake luchtvaart.

De fiscus ziet in deze werkwijze een controlewijziging, ondanks het feit dat de nieuwe zaakvoerder slechts één enkel aandeel ontvangt. De belastingplichtige beroept zich op hogergenoemd onweerlegbaar vermoeden van controle in rechte bij het bezit van de meerderheid van de stemrechten van art. 5, §2 van het Wetboek van Vennootschappen. Vermits niet de nieuwe zaakvoerder maar de oorspronkelijke aandeelhouder 749 van de 750 aandelen behoudt, wordt laatstgenoemde – onweerlegbaar – vermoed over controle in rechte te beschikken. De nieuwe zaakvoerder kan daarom niet over de controle beschikken.

Het Gentse Hof volgt die redenering niet. Naar de mening van het Hof gaat de belastingplichtige daarmee immers voorbij aan het feit dat artikel 5, §2 van het Wetboek van Vennootschappen enkel de controle in rechte betreft en dat het Wetboek van Vennootschappen ook het concept controle in feite kent. Impliciet geeft het Hof dus voorrang aan de controle in feite wanneer uit de feiten blijft dat deze controle afwijkt van de controle in rechte. Dat de nieuwe zaakvoerder, in de feiten, de vennootschap controleert ondanks dat hij over slechts één aandeel beschikt, meent het Hof uit de volgende elementen af te kunnen leiden:

  • De vennootschap levert enkel en uitsluitend prestaties waarvoor alleen de nieuwe zaakvoerder de vereiste kennis heeft, en dit voor een totaal ander cliënteel dan dat van de oorspronkelijke boekhandel;
  • Het personeel werd niet behouden;
  • De handelshuur voor de boekhandel werd opgezegd;
  • Tijdens de bezwaarprocedure werd gevraagd alle correspondentie te sturen naar het privéadres van de nieuwe zaakvoerder.

De controle in feite van de nieuwe zaakvoerder, besluit het Hof, is ook stabiel. De nieuwe consultancy activiteit is namelijk gedurende de volgende jaren dezelfde gebleven. De nieuwe zaakvoerder bleef gedurende deze jaren ook zaakvoerder en werd uiteindelijk ook de enige aandeelhouder.

Voldoende motivering als standaardvereiste

De in de praktijk meest voorkomende vorm van controlewijziging blijft uiteraard de gehele of gedeeltelijke overdracht van aandelen. Dit arrest maakt evenwel duidelijk dat het verbod van verliesverrekening bij controlewijziging ook in andere, op het eerste gezicht minder evidente gevallen, zeer gevaarlijk om de hoek kan komen kijken.

Tot die minder evidente gevallen behoren onder meer controlewijzigingsclausules in commerciële overeenkomsten (zoals financieringsovereenkomsten en joint ventures, langetermijncontracten van handelshuur en concessie- of distributieovereenkomsten) en aandeelhoudersovereenkomsten of statutenwijzigingen (bijvoorbeeld wanneer bijkomende categorieën van aandelen worden gecreëerd). Aan dat lijstje kan nu ook de benoeming van een nieuwe zaakvoerder worden toegevoegd, wanneer uit de praktijk blijkt dat hij (en niet de meerderheidsaandeelhouder) de touwtjes in handen blijkt te hebben.

Dit alles maakt het belang van een afdoende niet-fiscale onderbouwing bij (o.a.) een bestuurswissel of het opstellen van aandeelhoudersovereenkomsten of commerciële overeenkomsten duidelijk. Immers, de aftrekken blijven ondanks een controlewijziging bestaan indien de controlewijziging beantwoordt aan “rechtmatige financiële of economische behoeften”. Een voldoende motivering wordt zo een standaardvereiste zelfs bij dergelijke gebeurtenissen. Belastingplichtigen hebben er daarom alle belang bij hierop te anticiperen, hetzij door de niet-fiscale motieven in vennootschapsdocumenten op te nemen, hetzij door ze door de rulingcommissie af te laten toetsen.