Kapitaalvermindering na interne meerwaarden: risico op fiscaal misbruik?

Veel ondernemers hebben in het verleden een zgn. ‘interne meerwaarde’ gerealiseerd. Dat is de meerwaarde die een natuurlijke persoon realiseert bij de inbreng (of verkoop) van de aandelen van een werkvennootschap in (aan) een holdingvennootschap. Dergelijke meerwaarde werd in principe beschouwd als zijnde gerealiseerd binnen het normaal beheer van een privévermogen en bleef aldus onbelast in de personenbelasting. Verschillende economische motieven lagen aan dergelijke verrichting ten gronde, zoals o.m. een eenheid in beleid, familiale belangen, het toelaten van (externe) investeerders of het structureren van bijkomende participaties.

Ook fiscaal was dergelijke techniek interessant. Zonder holding werden de dividenden, rechtstreeks geput uit reserves van de werkvennootschap, immers onderworpen aan roerende voorheffing. Een inbreng van de werkvennootschap in een holding zorgt er echter voor dat (fiscaal gestort) kapitaal wordt gecreëerd op het niveau van de holding. Latere dividenden van de werkvennootschap naar de holding waren vrijgesteld van roerende voorheffing en werden slechts aan 1,7% belast (via de zgn. 95% DBI-aftrek op het niveau van de holding). Vervolgens kon de holding, die omwille van de ontvangen dividenden over voldoende financiële middelen beschikte, later overgaan tot een kapitaalvermindering, die belastingvrij kon gebeuren in de personenbelasting.

Om zekerheid te krijgen omtrent de niet-belastbaarheid in hoofde van de natuurlijke personen en de kwalificatie als fiscaal gestort kapitaal in de holding, stapten belastingplichtigen die deze techniek wilden toepassen in het verleden vaak naar de Rulingcommissie. Indien er voldoende niet-fiscale motieven voorhanden waren en een aantal engagementen werden aangegaan (o.m. het respecteren van een wachttijd van drie jaar alvorens kapitaal van de holding te verminderen), was het mogelijk om een positieve ruling te verkrijgen.

De vraag stelde zich echter of dergelijke verrichting geen fiscaal misbruik zou uitmaken en de latere kapitaalvermindering (zelfs na de wachttijd van drie jaar) fiscaal als dividend zou worden gekwalificeerd (met de verschuldigdheid van roerende voorheffing als gevolg), waarover de Rulingcommissie zich traditioneel niet uitsprak.

Het fiscaal voordeel van deze verrichting vormde een doorn in het oog voor de fiscus. De voorbije jaren voerde de belastingadministratie de strijd tegen hiertegen dan ook op. Ook de wetgever voorzag de fiscus hier van de nodige munitie. Zo voorzag de Programmawet van 25 december 2016 dat het n.a.v. de interne meerwaarde gerealiseerde kapitaal in hoofde van de holding niet langer kwalificeert als fiscaal gestort kapitaal en aldus naderhand niet langer belastingvrij kan worden uitgekeerd. Ook werd bevestigd dat de latere kapitaalverminderingen op het niveau van de holding konden worden getoetst aan de (nieuwe) algemene antimisbruikbepaling (artikel 344, §1 WIB92, zoals gewijzigd in 2012).

Samen met de recente Wet van 25 december 2017 tot hervorming van de vennootschapsbelasting is deze techniek – althans voor de toekomst – dood en begraven. Deze Wet voorziet immers in een pro rata aanrekening van kapitaalverminderingen op het fiscaal gestort kapitaal én de belaste reserves.

Dit alles neemt echter niet weg dat heel veel ondernemers in het verleden wel een interne meerwaarde hebben gerealiseerd en deze holdings op vandaag nog bestaan, zodat de vraag zich stelt of de (nieuwe) algemene anti-misbruikbepaling door de fiscus kan worden toegepast om de latere kapitaalvermindering te herkwalificeren in een belaste dividenduitkering. Sommigen onder hen hebben het volledige traject (interne meerwaarde en latere kapitaalvermindering) reeds doorlopen, maar kunnen nog steeds het voorwerp uitmaken van een fiscale controle. Bij anderen bleef het kapitaal (grotendeels) onaangeroerd, maar stelt zich de vraag of dergelijke toekomstige kapitaalvermindering de toets met de anti-misbruikbepaling kan doorstaan.

Een recent vonnis (Rb. Brugge, 19 februari 2018) toont alvast aan dat dergelijke kapitaalvermindering o.g.v. de anti-misbruikbepaling wel degelijk kan worden ‘geconverteerd’ in een belaste dividenduitkering. Hier kwam de rechter immers tot de conclusie dat de kapitaalvermindering vanuit de holding o.g.v. de anti-misbruikbepaling een verkapte dividendenuitkering betrof, onderworpen aan roerende voorheffing. In casu betrof het wel een vrij frappant voorbeeld, waarin het maatschappelijk kapitaal van 2006 tot 2013 door middel van vijf kapitaalverminderingen van 50 miljoen EUR daalde naar 630.000 EUR en voorafgaand aan de kapitaalverminderingen telkens (voor min of meer hetzelfde bedrag) een dividend werd geput uit de onderliggende werkvennootschap. Het betekent ons inziens geenszins dat iedere kapitaalvermindering kan worden geherkwalificeerd in een belaste dividenduitkering. Toch is deze uitspraak belangrijk, aangezien deze de noodzaak van niet-fiscale motieven voor de kapitaalvermindering heel scherp aantoont.

Indien men recent dergelijke kapitaalvermindering heeft doorgevoerd (of van plan is om dit te doen), is het bijgevolg essentieel dat er voldoende niet-fiscale motieven voorhanden zijn, zodat deze latere kapitaalvermindering de toets met de nieuwe anti-misbruikbepaling kan doorstaan. Dat er voor de initiële inbrengverrichting in het verleden een positieve ruling werd afgeleverd (en de driejarige wachtperiode werd gerespecteerd), betekent bovendien geen vrijgeleide voor de latere kapitaalvermindering. Een belastingplichtige zal dus ook specifiek voor de kapitaalvermindering moeten kunnen argumenteren dat deze is ingegeven door voldoende onderbouwde niet-fiscale motieven. Dit wordt ook aangetoond door de recente rulingpraktijk, waarbij aan de Rulingcommissie bevestiging wordt gevraagd dat dergelijke kapitaalvermindering geen fiscaal misbruik uitmaakt. Men denke hierbij aan (gebrek aan) controle, personeel en activiteiten op het niveau van de holding (actieve holding), aanwezigheid van voldoende liquide middelen, uitkering van middelen die werden gegenereerd na de initiële inbrengverrichting enz.

Indien u als belastingplichtige het kapitaal van uw holding recent heeft verlaagd, of overweegt dit te doen, het aan te raden om de risico’s te onderzoeken en minstens een defense file op te stellen waarin de niet-fiscale motieven worden weergegeven. Het kan de moeite lonen om een ruling aan te vragen. Die verstrekt immers de nodige rechtszekerheid.

Mythra Fiscale Advocaten heeft een ruime ervaring inzake deze problematiek en kan u hierbij zeker assisteren. U kan ons gerust contacteren.